BECCARIA, VOLTAIRE, CARRARA, MORO, GAROFALO, BENTHAM, ROXIN, FERRAJOLI Y EL DERECHO PENAL

Por: Alex R. Zambrano Torres

Mientras el mundo aún subsiste y la manía actual por olvidarnos de todo y de todos se agolpa como piedras tocando la puerta de nuestras conveniencias, nosotros no queremos olvidar nuestros sentidos más palpitantes y pasar por la vida ignorando lo que significa el agradecimiento y el reconocimiento a la gente que de mil formas han aportado su conocimiento y vida en la construcción de un mundo mejor.

I.- PERSONAJES DEL DERECHO PENAL.-

Daremos algunos trazos breves sobre algunos de los más grandes personajes influyentes en la construcción del Derecho Penal.

1.- BECCARIA, VOLTAIRE Y CARRARA.-

Grandes personalidades del Derecho Penal han fenecido irremediablemente por el insondable destino del ser humano de ser "mortales". Cesare Beccaria, habiendo publicado su libro "De los delitos y las penas", a sus veinticinco años, en forma anónima, para que la sociedad de su tiempo no lo destrozara, se perdió luego en la bruma de la vida cotidiana y murió a sus cincuenta y seis años (56). Fue Voltaire -uno de los filósofos de la Ilustración, el gran autor del Diccionario Filosófico y Cartas Persas-, uno de los que promocionó el libro de Beccaria escribiendo sus famosos Comentarios a la obra beccariana. Voltaire murió a los ochenta y cuatro años (84). Francesco Carrara, el gran penalista italiano, diputado, senador, autor de la obra "Opuscoli di dirittio criminale" (Opusculos de Derecho Criminal), "Teoría de la tentativa y de la complicidad", y Programma del corso di diritto criminale (10 tomos), falleció a los ochenta y dos años de edad (82). La obra de Carrara influyó en la redacción del primer Código Penal Italiano y el Código Penal de 1889; pero no fue aquello que lo distinguió sino su oposición a la pena de muerte, a la guillotina, de tal forma que influyó en el Duque Leopoldo II y éste acogiendo sus consejos abolió la pena capital, la pena de muerte, en su Estado.

2.- TOMÁS MORO.-

Otro gran personaje de la historia, Tomás Moro, que también dio valiosos aportes a la construcción del derecho penal, teólogo, abogado, profesor de derecho, juez de negocios civiles, fue paradójicamente decapitado, por aquel sistema penal que criticaba en su libro Utopía. Moro fue sentenciado a la pena de muerte, acusado de varios delitos, alta traición, etc., pero en realidad (según internet) fue condenado por oponerse a la nulidad del matrimonio del Rey Enrique VIII con Catalina de Aragón. El Rey Enrique VIII quería divorciarse de su esposa -que ya no le podía dar hijos-, para oficializar su desliz adulterino e infidelidad con Ana Bolena, y así poder casarse con ella y a la vez legitimar a los hijos con ésta última. Cruel y paradójico resulta que Tomás Moro hubiera escrito su obra "Utopía", como una forma de repudio a la tiranía, a la indolencia y a la severidad penal de su tiempo, y que en aquel libro exista un párrafo donde se relata el encuentro con un cardenal, laico versado en leyes de su tiempo, quien contaba "cómo en diversas ocasiones había visto a más de veinte ladrones colgados de una misma cruz", que fueran "tan pocos los que superaban tan atroz prueba", y sin embargo, "fueran tantos los que por todas partes seguían robando". Tomás Moro en el personaje principal de su obra contestaba: "No debes extrañarte de ello (...): semejante castigo infligido a los ladrones ni es justo ni útil. Es desproporcionadamente cruel como castigo de los robos e ineficaz como remedio. Un robo no es un crimen merecedor de la pena capital. Ni hay castigo tan horrible que prive de robar a quien tiene que comer y vestirse y no halla otro medio de conseguir su sustento. No parece sino que en esto, tanto en Inglaterra como en otros países, imitáis a los malos pedagogos: prefieren azotar a educar. Se promulgan penas terribles y horrendos suplicios contra los ladrones, cuando en realidad lo que habría que hacer es arbitrar medios de vida. ¿No sería mejor que nadie se viera en la necesidad de robar para no tener que sufrir después por ello la pena capital?". Tomás Moro murió decapitado a los 57 años.

3.- RAFFAELE GAROFALO.-

Autor que ha sido desconocido u obviado por muchos criterios prácticos del derecho penal, y que desprecian la verdadera razón de todo sistema normativo penal: el ser humano. Raffaele Garofalo introdujo, sin embargo, un tema crucial para el derecho penal, un factor que podría derrumbar toda su concepción primaria y dogmática: no es importante castigar al culpable más cuanto proteger y resarcir a la víctima. Garofalo escribe un libro que pasa desapercibido aún ahora, para los doctrinarios del derecho y mucho más para los litigantes del derecho penal. El libro que puede convertir todo el derecho en un instrumento diferente al actual, dejando su centro punitivo para convertirse en un nuevo núcleo de espoleación y desaforo del antiguo rito catalizador de la culpa y la punibilidad; el factor nuevo que introduce como centro Raffaele Garofalo es vital para el nuevo derecho penal moderno, es más postmoderno, el factor es "la víctima"; tema que introduce en un libro que tiene en letras grandes y en mayúsculas: VÍCTIMAS DEL DELITO, y cuyo título completo es: "Indemnización a las víctimas del delito", por R. Garofalo, profesor de Derecho Penal en la Universidad de Nápoles y Magistrado de Audiencia.

Raffaele Garofalo nace en la ciudad de Nápoles, Italia, en 1851, un 18 de noviembre; fecha que es relevante para nuestro país (el Perú), porque fue también un 18 de noviembre, pero del año 1823, que el general José Bernardo de Tagle es nombrado por el Congreso, como el primer presidente constitucional del Perú. La fecha de nacimiento de Garofalo es por tanto crucial. El 18 de noviembre es una fecha, al confirmar de la historia, terremotal: en la misma fecha, pero en diferentes años, se registran terremotos en el mundo: en Wasit (Irak), el año 871; en una aldea kurda de Halabja (irak) el año 1226; en Shamakhi (Azerbaiyán) el año 1727; en Tabriz (Irán) el año 1727; en Bostón (EEUU), el año 1755; en Anhui (China), el año 1829. En el año 1541 Miguel Ángel finaliza el fresco "El Juicio Final", en la Capilla Sixtina; y en año 2004, en Venezuela es asesinado un fiscal venezolano.

Garofalo nace el 18 de noviembre de 1951 y fallece el 18 de abril del año 1934, a sus 82 años de edad.

4.- JEREMY BENTHAM.-

Jeremy Bentham, filósofo excéntrico y padre del utilitarismo, también contribuyó enormemente con la construcción del Derecho Penal, puesto que elaboró una teoría penitenciaria extraña pero idealmente eficaz: el Panóptico, que era una cárcel que tenía una torre en el centro desde donde se vigilaba a todos los presos, sin ser visto. Esta idea fue sintetizada magistralmente por Michel Foucault en su libro "Vigilar y Castigar". El Panóptico de Bentham consistía en una máquina para vigilar y castigar, sistema carcelario que se utilizó luego para las fábricas y escuelas. Actualmente, aunque no se note, las redes funcionan perfectamente como un panóptico, desde donde nos vigilan, siendo que han incluido un ingrediente más sutil y siniestro para la censura: que la información para que nos vigilen la proporcionamos nosotros mismos, nosotros proveemos el látigo para que nos flagelen utilizando la información de nuestros gustos, emociones, condutas, para dirigir sus anuncios y productos. Bentham es considerado como el padre del utilitarismo porque utilizó una estrategia de cálculo para medir las conductas de las personas, utilizando como contrapesos el placer vs el dolor, donde el punto de equilibrio sería la "utilidad", la sociedad debería medir así si el castigo o el placer es suficientemente "útil" para lograr los fines de la sociedad, "La mayor felicidad para el mayor número".

Una idea sobre la cárcel utilitaria es descrita en la obra de Bentham, personaje excéntrico de quién refiere Carlos Franz: "Si viene a Londres hágale una visita a la momia de Jeremy Bentham. Lo encontrará muy sonriente, con su sombrero y su bastón, mirando con picardía a las estudiantes desde su vitrina en un hall del University College. Al morir, el filósofo Jeremy Bentham (1748-1832), padre del «Utilitarismo», dispuso que su cuerpo embalsamado y vestido con su propia ropa, quedara en la universidad. (Supongo que, fiel a su doctrina, quiso ahorrarles el gasto de una estatua). Desgraciadamente, la cabeza de Jeremy se anduvo pudriendo, así que tuvieron que reemplazarla con otra de cera y guardar la original en la caja fuerte. A tiempo, porque los estudiantes habían tomado la costumbre de robársela y jugar al fútbol con ella". Bentham fue mundialmente famoso en su época. Filósofo, jurista, seguidor de Adam Smith y maestro de David Ricardo, los padres de la economía contemporánea"; y según escribe Ermmo Quisbert: "Jeremy Bentham, (Londres el 15 de febrero 1748- Id. 6 de junio de 1832) jurisconsulto, filósofo, economista y penalista ingles de la Ilustración. Fue un niño prodigio que ya leía tratados a la edad de tres años, tocaba el violín con cinco y estudiaba latín y francés con seis. Ingresó en la Universidad de Oxford con 12 años, estudió Derecho y fue admitido en el Colegio de abogados, aunque nunca llegó a ejercer. Siguiendo sus deseos, su cuerpo fue diseccionado en presencia de sus amigos. Su esqueleto, totalmente vestido y con una cabeza de cera (la auténtica fue momificada), todavía se guarda en una vitrina de cristal en el University College de Londres, en cuya fundación había participado.

La historia de este personaje es alucinante, pues se presagió autor hasta después de su muerte. Sin embargo, la idea de momificación de un cuerpo humano no es única, sino recordemos que en el departamento de Moquegua se encuentra el cuerpo momificado de Santa Fortunata, acostada en un féretro de vidrio, en el colegio del mismo nombre, y del cual dicen le crecen las uñas todo el tiempo. La historia de Bentham momificado tiene un agregado jurídico, pues tal personaje antepuso el derecho incluso más allá de su muerte; es decir, puso en evidencia que la muerte no acaba con el Derecho; que la relación del ser humano (sea en vida o en muerte) con el Derecho traspasa los límites de la vida; así los cadáveres no pueden ser objeto de uso arbitrario por parte de las personas vivas, no pueden usarse sus partes (órganos, huesos, etc.) arbitrariamente y a libre gusto y antojo de cualquier persona, pues sigue existiendo un cierto derecho póstumo; bastaría recordar temas como el derecho sucesorio, herencia, deudas, etc. Una de las grandes obras de Jeremy Bentham fue su "Tratado de Legislación Civil y Penal". Bentham murió a los 84 años.

5.- CLAUS ROXIN.-

Otro personaje del Derecho Penal es Claus Roxin, autor de la teoría de la "autoría mediata". Autor que tiene la tierna excentricidad, en las conferencias que dicta, de citarse a si mismo. Claux Roxin escribiría con el subtítulo de "Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad", explicando: "La culpabilidad en tanto que es límite de la pena, limita también el poder de intervención estatal, pues el grado de culpabilidad señala el límite máximo de la pena. Esta segunda función del concepto de culpabilidad no perjudica al delincuente, sino que lo protege, impidiendo que por razones puramente preventivas se limite su libertad personal más de lo que corresponda a su culpabilidad." (Claux Roxin. Culpabilidad y prevención en Derecho Penal. Traducción introducción y notas de Francisco Muñoz Conde. Instituto Editorial REUS S.A. Pág. 43). Es curioso observar que puede haber un principio de culpabilidad, por cuanto nadie puede ser considerado per se, presuntamente culpable, porque la regla general y absoluta debiera ser la presunción de inocencia. Esto por varias razones. En primer lugar, una cuestión de orden valorativo. Un delito es un consenso, una determinación social, un invento del poder legislativo o del poder ejecutivo (según sea el caso), pero no siempre una determinación absoluta, aquello queda demostrado en la historia y la transformación o mutación de lo que se consideraba delito, y con la actual tipología del delito según cada Estado. Así, si el delito es "consensual", no puede imponerse la culpabilidad en forma absoluta del individuo, por lo cual la presunción de la culpabilidad siempre será consensual, determinada por el tiempo y espacio; por eso Binder la enuncia como límite al poder punitivo del Estado. En la realidad y actualidad, la presunción de culpabilidad parece estar insertada en instituciones jurídico procesales penales como la prisión preventiva. Roxin nació en 1931, en Alemania y aún nos sobrevive con 89 años de edad.

6.- LUIGI FERRAJOLI.-

Luigi Ferrajoli es un penalista constitucionalista, garantista, de gran transcendencia en la construcción del derecho penal actual. Ferrajoli centra un concepto fundamental en su idea sobre Derecho Penal: El Garantismo, cuya filosofía está resumida en los diez axiomas, que expresan la defensa del sistema garantista y su concepción técnica. Los axiomas expuestos en latín, son los siguientes: 1) Nulla poena sine crimine (No hay pena sin crimen), Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito; 2) Nullum crimen sine lege ( No hay crimen sine ley), Principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto, 3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate ( No hay ley penal sin necesidad), Principio de ne- cesidad o de economía del derecho penal; 4) Nulla necesitas sine iniura (No hay necesidad sin injuria), Principio de lesividad o de la ofensividad del acto; 5) Nulla iniura sine actione ( No hay injuria sin acción), Principio de materialidad o de la exterioridad de la acción; 6) Nulla actio sine culpa (No hay acción sin culpa), Principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal; 7) Nulla culpa sine judicio (No hay culpa sin juicio), Principio de jurisdiccionalidad; 8) Nullum indiciumn sine accusatione (No hay indicio sin acusación), Principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación; 9) Nulla accusatio sine probatione ( No hay acusación sin prueba), Principio de la carga de la prueba o de verificación; 10) Nulla probatio sine defensione (No hay prueba sin defensa), Principio del contradictorio, o de la defensa, o de refutación.

La idea de Ferrajoli es constitucionalista, porque el "Garantismo" es un concepto que tiene su origen en la Constitución. Recordemos que en nuestro país el propio actual Tribunal Constitucional se denominaba anteriormente: "Tribunal de Garantías Constitucionales", como una forma de "garantizar" la voluntad general - constituyente, en un medio ya constituido. Es desde esta perfectiva que se abordan dichos axiomas; que según Ferrajoli "configuran nuestro modelo penal garantista y cognitivo".

Ferrajoli llamado neo constitucionalista por algunos y al parecer negando dicha atribución o título, el propio Ferrajoli, pretendiéndose más bien un positivista. No obstante, el positivismo es descriptivo y Ferrajoli parece hacer crítica, por lo que dicho autor al menos no era positivista, aún a su pesar. El asunto es que el texto siempre se desborda del autor, y el autor ya no puede imponerse ante el texto escrito porque éste último es el que -positivistamente- queda refrendando el pensamiento del autor.

El enunciado que caracteriza a Ferrajoli es su idea central, el garantismo como el eje de validez del Derecho a través de la razón. El Derecho es entonces una garantía del ser humano, una garantía de sus derechos fundamentales, "Ferrajoli aboga por una legislación mas precisa que reduzca el activismo judicial". ¿Cómo puede ser el Derecho garantía, si el Derecho es antes relación?, ¿por qué se incluye dentro de los clásicos del constitucionalismo a Ferrajoli si su mayor obra es la de Derecho y Razón, sobre el garantismo en el derecho penal? Porque la razón de toda su teoría, está en los principios constitucionales, es decir en la legitimidad de toda acción jurídica, y más si se extiende a la aplicación del Derecho Penal como el mayor segmento de legitimidad.

Ferrajoli invoca además una idea fundamental para la teoría del Derecho Constitucional, o de la Filosofía Política: La Democracia, que no puede ya ser la tiranía de la mayoría, sino que solo se puede constituir como legítima, válida si no altera los derechos fundamentales. Idea clara para combatir la noción nociva y tóxica que trae la de la democracia como dictadura de la mayoría, aunque sea sólo teniendo en cuenta -respetando- la voluntad de la minoría.

Juez y filósofo, Ferrajoli no dejó nunca de pensar y escribir sobre política, su vinculación al grupo Magistratura y Democracia parece demostrar aquella hipótesis. Sus obras: "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. "Derechos y garantías. La ley del más débil", Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia.1 Teoria del diritto, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Teoria della democrazia, "Democracia y garantismo", "Epistemología y Garantismo", "Garantismo penal", muestran también las razones jurídicas y políticas de su pensamiento garantista.

Sin embargo, parece que su obra, distinta, diversa y compleja, no puede ser aún entendida en un sentido unívoco sino multívoco, puesto que la línea del pensamiento, la facilidad con que se entremezcla en ejemplo de derecho de la historia y de la filosofía clásica, griega, etc, revisten que Ferrajoli necesitaba encontrar principios universales a fenómenos temporales, principios que pudieran ser explicados por el Derecho y positivizados por la razón. Ferrajoli nació en 1940 y aun supervive con 79 años de edad.

7.- OTROS PERSONAJES QUE INFLUYERON EN EL DERECHO PENAL.-

Otros grandes personajes que aportaron a la construcción del Derecho Penal son: Juan Pablo Marat, Mostesquieu, Jean Jacques Rousseau, Voltaire, Feurbach, Karl Hommel, John Howard, Gotthold Lessing, Johann Schiller, Romagnosi, Inmanuel Kant, Hans Gross, Franz Klein, Pellegrino Rossi, Giovanni Carmignani, Antonio Rosini, Francisco Carrara, Manuel De Lardizábil y Uribe, Luis Luchini, Joaquín Francisco Pacheco, Mario Francisco Pagano, Franck Enrique Pessina, Carlos David Augusto Roeder, Francisco Giner De los Ríos, Pedro Dorado Montero, Franz Joseph Gall, Juan Bautista De la Porta, Juan Caspar Lavater, Quetelet, Lambert Adolpe Jacques, Adre Michael Guerry, César Ezequiel Lombroso, Enrico Ferri, Rafael Garófalo, Augusto Comte, Alejandro Lacassagne, Gabriel Tarde, Bernardino Alimena, Manuel Carnevale, Fran Von Liszt, Adolfo Merkel, Ricardo Von Hammel, Edmundo Mezger, Adolfo Prins, Puglia, Florián, Harry Godland, Charles R. Von Birkmayer, Ernst Von Beling, Hugo Conti, Silvio Lhongui, Vittorio Vicente Lanza, Montalbeno, Falchi, Trajieno, Carlos Binding, Vicente Manzini, Arturo Rocco, Max Ernst Mayer.

Sintetizando, el Derecho Penal, ha sido la cruzada de muchos pensadores, como Beccaria: "De los Delitos y de Penas"; Michel Foucault: "Vigilar y Castigar"; Carrara: "Opusculos de Derecho Criminal"; obras de excéntricos como Thomas De Quincey: "Del asesinato considerado como una de las Bellas Artes"; o autores más prudentes como Luis Jiménez de Asúa: "Principios de Derecho Penal, la Ley y el Delito", todos ya atrapados por la musa de todos: la inmoral e inmortal muerte.

El Derecho Penal sigue siendo construido por otros autores, aun sobrevivientes, como Luigi Ferrajoli: "Derecho y Razón - Teoría del garantismo penal"; Claus Roxin: "Derecho Penal, Parte General"; Günther Jakobs: "Derecho Penal del Enemigo", Eugenio Zaffaroni, y por supuesto Felipe Villavicencio Terreros, que acaba de fenecer pero su memoria, plasmada en su obra jurídica, al igual que los anteriores personajes, nunca morirá. La memoria, la obra escrita, es inmortal, y por eso también inmoral.